Continuación de la primera parte, disponible aquí.
La validez constitucional del decreto 70/23
Corresponde entonces analizar las exigencias contenidas en la Constitución, a la luz del decreto en cuestión:
- Circunstancias excepcionales: Debe tratarse de una situación de gravedad, de crisis que requiere una solución porque de lo contrario se podrán producir consecuencias muy graves.
La situación de crisis económica excepcional, producida por el sobredimensionamiento del tamaño del Estado, que llevó primero al endeudamiento y luego a la emisión monetaria sin control, ha sido reconocida por especialistas y políticos, y explicada con claridad en los considerandos iniciales del decreto.
El problema no es meramente coyuntural, se trata de años, décadas, de políticas estatistas, planificadoras, que asfixiaron el proceso económico en franca violación de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional. Es como un automóvil avanzando a toda velocidad hacia un muro de concreto, que necesita urgentemente modificar su dirección para evitar la catástrofe. Ya hemos vivido la experiencia. La diferencia entre una inflación sostenida del 10% mensual y una hiperinflación que elimina por completo el valor del dinero, es un salto que se produce con rapidez, y las consecuencias son letales, especialmente en un país que ya acumula las consecuencias del estatismo en término de niveles de pobreza, falta de trabajo y de inversión.
- Que existan razones de necesidad y urgencia. Este punto se vincula al anterior. No sólo se trata de la necesidad de enfrentar un problema que puede tener gravísimas consecuencias si no se lo encara, sino que además, se necesita urgentemente tomar decisiones para enfrentarlo.
Este punto también ha sido expuesto por el Presidente en sus discursos y en los fundamentos del decreto y del proyecto de ley.
La situación económica es en definitiva consecuencia de tantos años de altos gastos estatales, que provocaron un incremento desmedido de las tres formas en que el Estado cubre sus gastos: endeudamiento, impuestos y emisión monetaria. Las nefastas consecuencias de estas tres medidas, unidas a una asfixiante regulación de la producción y el comercio -cuando no directamente monopolios estatales inoperantes y caros- provocaron el empobrecimiento generalizado y una gran incertidumbre jurídica y económica que ha paralizado a la producción y frenado cualquier tipo de inversión.
Pero el país sigue su marcha, y a fin de cada mes habrá que hacer frente a los enormes gastos heredados de estas décadas de estatismo y populismo. No se puede cortar de un día para otro el esquema, lo que además requiere de un cambio abrupto en las reglas jurídicas. Y si bien la transformación podrá ser gradual, el cambio radical de reglas es urgente, debe hacerse cuanto antes, para evitar caer en consecuencias mucho más graves como una hiperinflación.
La conjunción del decreto y el proyecto de ley, cubren una buena parte del cambio de reglas necesario para evitar la colisión, y ello es, según una opinión generalizada, tanto necesario como urgente.
- Que no se trate de normas que regulan materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos. En este punto ha tenido cuidado el Presidente de no incluir en el decreto modificaciones en áreas que la Constitución expresamente veda.
Por ello, las reformas de naturaleza penal, tributaria y política están incluidas en el proyecto de ley ingresado el 27 de diciembre al Congreso.
Una reforma tributaria a largo plazo será esencial –una vez que la desregulación económica comience a dar sus frutos y baje notoriamente el gasto público-, y también será esencial que las Provincias sinceren su parte de la responsabilidad, e introduzcan reformas en sus jurisdicciones que vayan en consonancia con estos principios –algunas ya lo están haciendo-, lo que conduzca finalmente a una modificación en el régimen de coparticipación. Esto no lo puede hacer el Presidente por decreto, requiere un compromiso federal en tal sentido.
- La imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Este es quizá uno de los puntos más importantes en la discusión sobre la validez del decreto.
En efecto, la Constitución exige como requisito que sea imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes que ordinariamente deberían dictarse en lugar del decreto.
Muchos, incluyendo la propia Corte Suprema, han entendido que este párrafo significa que sólo pueden sancionarse decretos de necesidad y urgencia cuando el Congreso no se encuentra en sesiones. Yo creo que no es ese únicamente el sentido que debe darse a la exigencia constitucional, y este caso es un buen ejemplo de ello.
Entiendo que a lo que la Constitución se refiere es, en términos genéricos, a que le sea imposible al Congreso resolver a través de una o varias leyes, la situación de emergencia en la que es necesario tomar decisiones, en el tiempo impuesto por la urgencia.
Por supuesto que la circunstancia de que el Congreso no esté en sesiones puede ser un caso que justifique la sanción de un DNU (como en el caso del primer decreto en ocasión de la pandemia). Pero también es cierto que se pueden convocar de urgencia sesiones extraordinarias, y no tardaría demasiado en estar en condiciones de sesionar. Es bueno recordar que cuando la Constitución ha querido darle al Poder Ejecutivo una facultad que ordinariamente debería corresponder al Congreso, como consecuencia de que el parlamento está en período de receso, lo señaló expresamente (por ejemplo, en el caso de la intervención federal, art. 99 inc. 20, o la declaración del estado de sitio por causa de conmoción interior, inc. 16).
El problema creo que no es necesariamente ese en este caso, sino que aun cuando esté en sesiones, es tal la magnitud de las reformas propuestas por el Presidente y que deben ser evaluadas con urgencia –supone prácticamente modificar todo el sistema jurídico regulatorio argentino en todas las áreas-, que aun cuando se reuniera urgentemente convocado a sesiones extraordinarias, probablemente debido a los tiempos de la labor parlamentaria y los procedimientos constitucionales y reglamentarios dispuestos para la sanción de las leyes, les llevaría una gran cantidad de tiempo discutir todas y cada una de las cuestiones planteadas en las normas propuestas. El Congreso quizá tarde meses en tratar todo el paquete de reformas. En ese tiempo, si no se realizan las correcciones urgentes, el país podría ya estar inmerso en una hiperinflación, en una cesación de pagos y default, y las consecuencias económicas para los habitantes serían mucho más graves aun.
Por eso comencé esta opinión diciendo que hubo una decisión estratégica en el Presidente al emitir este extenso DNU, que consistió en permitir que las reformas comiencen a ser operativas de inmediato, y que sea el Congreso quien tenga la carga de acelerar su estudio, si es que quiere frenarlas.
De modo que en este contexto entiendo que se pueden considerar cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 99, inc. 3°, tercer y cuarto párrafos, para justificar la emisión del decreto. Esto dicho con las reservas de reconocer que toda situación excepcional debe interpretarse restrictivamente, y además con la aclaración de que, como explicaré más adelante, es el Congreso quien tiene ahora la llave para darle a ambos instrumentos emitidos por el Poder Ejecutivo el cauce constitucionalmente válido que corresponda.
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- Una particularidad constitucional de este decreto.
Siempre es peligroso que un poder del Estado asuma atribuciones que normalmente corresponden a otros poderes, sea que se trate de decretos de necesidad y urgencia, intervención federal, delegación legislativa, declaración de estado de sitio, etc. Por eso entiendo que no deben tomarse a la ligera, que nunca debieron ser naturalizados como forma de decidir asuntos banales. Pero existe en este decreto una particularidad que no se ha visto en otros sancionados en el pasado.
En general los decreto se han utilizado para ejercer poder estatal sobre los habitantes, incrementando además la presión sobre los contribuyentes. Esta vez se trata de devolver sus derechos a los habitantes, haciendo cumplir el mandato de la Constitución.
Existen ciertos artículos de la Carta Fundamental que marcan los lineamientos esenciales del gobierno. La forma de gobierno representativa, republicana y federal (art. 1), las autonomías provinciales (arts. 5 y 121 y ss.), etc., pero fundamentalmente el orden jurídico está determinado por dos artículos que deben ser analizados en forma complementaria: los artículos 31 y 28.
El artículo 31 establece que la Constitución, las leyes de la Nación dictadas en su consecuencia y los tratados internacionales son ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella. Allí queda consagrado en principio de supremacía de la Constitución. Todo el orden jurídico debe conformarse al texto constitucional, tanto a nivel federal como provincial.
En este sentido, las leyes 48 y 4055 establecieron el procedimiento del recurso extraordinario, para que sea en última instancia la Corte Suprema, al modo de un verdadero tribunal constitucional, la que garantice ese esquema y evite colisiones de normas que afecten a la Constitución.
Pero a la supremacía de la Constitución sobre todo el orden jurídico, se suma la supremacía de los derechos individuales por sobre el poder del gobierno creado por la propia Constitución. Así, el artículo 28 dispone que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
De modo que los derechos individuales están por encima del poder reglamentario del gobierno, y al ser éste un principio constitucional, y estar la Constitución a la cabeza de orden jurídico, ninguna norma de rango inferior podría contradecirlo.
El temor de que por medio de la reglamentación se pudiera violar esta garantía fundamental –quizá la más importante de toda la Constitución-, llevó a Alberdi a sostener en las Bases: “No basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario, como se ha dicho antes, que contenga declaraciones formales de que no se dará ley, que con pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de estas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias. Se puede concebir una constitución que abrace en su sanción todas las libertades imaginables; pero que admitiendo la posibilidad de limitarlas por la ley, sugiera ella misma el medio honesto y legal de faltar a todo lo que promete” (Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la Nación Argentina, p. 418).
Esta idea fundamental de nuestra organización constitucional fue ignorada por los gobiernos argentinos durante el último siglo. Sugestivamente, a lo que el decreto examinado apunta, es a restituir a los habitantes del país aquellos derechos que han sido violados en nombre de su reglamentación, lo que ha significado violar tales derechos por la maraña legislativa de regulaciones y prohibiciones que ahora se pretenden eliminar para salir de la crisis económica.
Si bien esta circunstancia no justifica una extralimitación constitucional –aunque en teoría se haga para devolverle derechos a la gente-, no debería dejar de advertirse que esa es la pretensión, y que curiosamente, a partir de la vigencia del decreto el ámbito de derechos individuales va a ser fortalecido en lugar de debilitado, como ha ocurrido históricamente en el pasado.
Pero si el decreto no fuese constitucionalmente procedente, este argumento tampoco podría justificarlo de por sí. Recuerdo un párrafo de Sebastián Soler, que fue escrito en otro contexto muy distinto, pero que contenía una frase que quedó grabada en mi mente, y recordada de memoria dice: “Invocar la libertad de la Constitución para violar la Constitución es una pretensión ridícula de hacer revoluciones con seguro de vida”.
Si el decreto fuera inconstitucional, las buenas intenciones de hacer efectivo el artículo 28 no alcanzarían para darle validez. En todo caso sería muy propicio que esas reformas se hagan según el procedimiento establecido por la propia Constitución.
Sin embargo, por los argumentos señalados en el punto anterior, pienso que el decreto cubre los requisitos constitucionales, y esta circunstancia de apuntar hacia la devolución de derechos a la gente, es un plus que fortalece aun más la idea de la necesidad y urgencia de esta reforma integral.
- ¿Cuáles son las alternativas del Congreso?
Hoy el Congreso tiene el balón en su cancha. Un extenso decreto y un extenso proyecto de ley que cubren la primera parte de una transformación legislativa tendiente a la desregulación económica y la vigencia de los derechos individuales. Frente a ello los legisladores tienen varias alternativas, todas ellas con consecuencias importantes:
- Podría no adoptar ninguna decisión respecto del DNU, como ha hecho en tantos casos en el pasado, y en ese caso el DNU permanecería vigente, hasta que la justicia se pronuncie sobre su validez constitucional o se lo considere tácitamente aprobado.
Esta es una mala solución, pues es indispensable en un caso de tanta relevancia, que el Congreso, que es el lugar natural donde deben discutirse las leyes, se expida expresamente sobre los puntos establecidos en tan extenso decreto.
- Podría denegar el DNU por motivos formales, e incluso retrasar el tratamiento del proyecto de ley o también rechazarlo. Eso pondría al gobierno en una situación extremadamente delicada de imposibilidad de gobernar.
Sería probablemente la peor solución, pues al no reconocerse la necesidad de tomar medidas urgentes para cambiar el rumbo del país, el gobierno quedaría sin instrumentos que le permitan avanzar en ese sentido, y prácticamente ya no podría seguir gobernando.
- Posiblemente la decisión más sensata es tomarse el trabajo serio y urgente de analizar el conjunto de normas propuestas, y darle al gobierno a la vez un respaldo legislativo y un control a su actuación, que permita implementar cambios de manera ordenada y bajo la supervisión del Congreso.
Si bien la ley reglamentaria de los DNU indica que el decreto debe ser aprobado o rechazado en su totalidad, sin posibilidad de aprobación parcial o enmiendas, nada impediría que el Congreso pueda discutir en qué cantidad del decreto existe consenso mayoritario a favor, y sancionar rápidamente como ley todo aquello del decreto en lo que haya consenso, para luego rechazar el decreto como tal y discutir uno a uno los artículos pendientes.
Esto debería hacerse conjuntamente con la discusión del proyecto de ley también enviado por el Presidente, en cuya primera parte se encuentran consignados todos los principios rectores de esta propuesta de devolver el orden económico a sus bases constitucionales.
Para acelerar un trabajo de este tipo, que le puede llevar meses al Congreso, la Constitución contiene otra norma destinada a solucionar emergencias como la actual. Es la delegación legislativa (artículo 76), que en principio está prohibida, pero que se admite expresamente para materias determinadas de administración o de emergencia pública.
La forma de llevarse a cabo tal delegación está regulada por la misma ley que reglamenta los DNU, el Congreso debería establecer las bases, propósitos y límites de tal delegación, y el plazo para su ejercicio. Al igual que con los DNU, los actos jurídicos realizados durante la delegación mantendrán su validez.
De este modo, el Congreso podría enfrentar una situación en la cual materialmente le sería imposible tratar al detalle la revisión de prácticamente todo el orden jurídico argentino en materia económica, y delegar en el Presidente esa tarea, pero poniendo los lineamientos y ejerciendo los controles que considere pertinentes. Esto daría seguridad jurídica a las modificaciones que se hagan.
En definitiva, luego de muchos años en que el Congreso permitió a los presidentes gobernar por decreto sin mayores controles, la gravedad de la crisis exige que los legisladores asuman sus responsabilidades, y que lo hagan no de un modo meramente declamatorio, sino sabiendo que lo que decidan o no decidan sobre este tema tendrá consecuencias dramáticas para el futuro del país.