Cuando los europeos llegaron a las Américas y comenzaron a reclamar las ricas tierras que encontraron, trajeron consigo una tradición europea igualmente rica de derecho de propiedad y justificaciones para establecer derechos de propiedad. Hoy en día, a menudo se agrupan erróneamente en la ley de la conquista, a veces en un intento de poner en duda los títulos modernos al basarlos en la violencia. Sin embargo, las ideas sobre la propiedad que los colonos españoles, portugueses, franceses, holandeses y, sobre todo, ingleses llevaron a América eran mucho más complejas que el “might makes right”. Muchas de esas ideas se afianzaron en suelo americano y otras se transformaron por su encuentro con el Nuevo Mundo. En algunas de las nuevas naciones de las Américas, el resultado ha sido una larga tradición de respeto a los derechos de propiedad. En otras, arraigó una tradición opuesta de desprecio por los derechos de propiedad.
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Uno de los mitos más perdurables de las Américas preeuropeas es que las culturas eran una especie de Edén sin propiedades, en el que varios pueblos existían en armonía entre sí y con la naturaleza. Incluso un breve estudio de las principales civilizaciones precolombinas de los incas, los aztecas, los mayas y las tribus norteamericanas demuestra rápidamente que esa visión pasa por alto costumbres bien establecidas que incluían formas reconocibles de propiedad sobre recursos escasos, desde armas hasta territorios de caza, así como conflictos entre tribus y otros grupos por el control de los territorios.
Es posible que los nativos americanos que se encontraron con los europeos no estuvieran familiarizados con sus formas particulares de propiedad, pero ese desconocimiento no sobrevivió mucho tiempo al contacto prolongado entre europeos y nativos americanos. En parte, estas diferencias eran el resultado de las diferencias entre Europa y América. Por ejemplo, Europa estaba más poblada que la costa oriental de Norteamérica, por lo que la tierra era escasa. Las estimaciones de las poblaciones anteriores al contacto varían mucho, pero parece claro que incluso las más altas sitúan la densidad de población muy por debajo de los niveles europeos contemporáneos. En consecuencia, la tierra era más abundante que en Europa, por lo que era menos probable que su asignación mereciera el esfuerzo de precisar los límites y las reclamaciones. Pero los escasos recursos de una zona concreta, como los buenos cotos de caza, eran objeto de derechos de propiedad.
En resumen, muchos de los residentes anteriores al contacto, si no todos, tenían sus propios sistemas de derechos de propiedad bien desarrollados antes de la llegada de los europeos. Esos derechos de propiedad evolucionaron en respuesta al contacto con los europeos, con nuevos derechos delineados a medida que el comercio con los europeos hacía valer derechos no delineados anteriormente. El clásico artículo de Harold Demsetz de 1967, “Toward a Theory of Property Rights” (Hacia una teoría de los derechos de propiedad), por ejemplo, mostraba cómo los derechos sobre las pieles de castor se desarrollaron entre las tribus norteamericanas en respuesta a la demanda europea de pieles.
Los europeos añadieron una amplia gama de ideas sobre la propiedad. La tradición feudal europea supeditaba la propiedad a las concesiones del monarca. Los vasallos poseían sus tierras, conocidas como “feudo”, a condición de prestar servicio y homenaje al señor que estaba por encima de él. Guillermo el Conquistador llevó el feudalismo a Inglaterra, redistribuyendo las propiedades inglesas entre sus partidarios en 1066. (Nueve de ellos recibieron casi toda la tierra de Inglaterra.) El rey podía reclamar su propiedad si el arrendatario feudal no cumplía con su obligación, cometía traición o moría. En algunas partes de Europa, esta concepción absolutista de los derechos de propiedad como dependientes del Estado sobrevivió relativamente sin oposición. En Property and Freedom, el historiador Richard Pipes relaciona la falta de libertad política y económica en la Rusia zarista con la debilidad de los derechos de propiedad en esa sociedad.
En Europa también existía una segunda tradición, más favorable a la libertad, que consideraba la propiedad como algo independiente de la monarquía y el Estado. Sobre todo en Inglaterra, pero también entre grupos de pensadores que iban desde los escolásticos españoles hasta los de la República Holandesa, muchos europeos veían la propiedad como un derecho natural. Aunque los estadounidenses están más familiarizados con el argumento de John Locke en su Segundo Tratado, los escritores continentales, como Hugo Grotius y Samuel Pufendorf, también desarrollaron influyentes teorías sobre los derechos naturales de la propiedad. Entre las colonias de América, esta idea arraigó con más fuerza en las colonias inglesas de Norteamérica. En particular, los puritanos sostenían que la tierra no era propiedad del rey, sino un regalo de Dios. En consecuencia, los propietarios de estas tierras “alodiales” (lo contrario de feudales) no debían ningún servicio a ningún señor.
Los colonos norteamericanos trajeron consigo esta herencia de derechos naturales y un importante conjunto de principios de derecho consuetudinario relativos a la propiedad en general y a la propiedad de la tierra en particular. En su ensayo de 1765 “A Dissertation on the Canon and Feudal Law” (Disertación sobre el derecho canónico y el derecho feudal), por ejemplo, John Adams sostenía que los títulos de propiedad estadounidenses no eran feudales. Y Thomas Jefferson, en sus instrucciones de 1774 a la delegación de Virginia en el Congreso Continental, “Una visión resumida de los derechos de la América británica”, fue aún más lejos, al vincular los títulos alodiales de los colonos con los “antepasados sajones” de los estadounidenses, que habían tenido sus tierras “en dominio absoluto… desligados de cualquier superior”. Para Jefferson y muchos otros, la conquista normanda había producido sólo una excepción temporal a la tradición inglesa de libertad y propiedad alodial, en lugar de una reducción permanente de los derechos.
Además, incluso con respecto a las instituciones feudales introducidas por Guillermo el Conquistador, la ley de la tierra británica había evolucionado -y el hecho de que evolucionara en lugar de desarrollarse a través de pronunciamientos desde lo alto es importante- hasta convertirse en un complejo conjunto de acuerdos que permitían a los individuos participar en una amplia gama de transacciones de propiedad. La tierra, que originalmente era “del” rey y se transfería de generación en generación sólo por la gracia del rey, se convirtió en una mercancía que el propietario podía vender y dejar a sus herederos sin permiso de la Corona. En el siglo XVII, la evolución de la propiedad inglesa hacia formas más comercializables había llegado al punto de que la idea de que un individuo tuviera una propiedad de la tierra independiente del gobierno estaba bien fundamentada filosóficamente en el derecho natural y prácticamente establecida en el derecho de propiedad.
La evolución no era inevitable
¿Cómo llegó el derecho de propiedad inglés a evolucionar en esta dirección? No había nada inevitable en la evolución hacia los derechos de propiedad, como demuestra Rusia. Pipes ha documentado cómo los derechos de propiedad rusos se marchitaron bajo el asalto sostenido de la autocracia zarista, dejando a los rusos dependientes de la tolerancia del gobierno central en lugar de ser independientes del Estado.
No hubo un gran diseño liberal por parte de la aristocracia inglesa detrás de la evolución de los derechos de propiedad en Inglaterra. Más bien, dos factores parecen ser críticos. En primer lugar, la corona inglesa era relativamente pobre y, por tanto, dependía de la aristocracia para su apoyo regular. Incluso los monarcas ingleses de éxito, como Isabel I, tenían dificultades para conseguir fondos. Isabel, por ejemplo, dejó a su sucesor, Jacobo I, un tesoro prácticamente vacío que contenía sólo 200 libras y 3.000 vestidos. Lo más importante es que no era Inglaterra la que carecía de recursos, sino la monarquía. De hecho, Jacobo, procedente de la empobrecida Escocia, calificó su llegada a Inglaterra como “una época navideña” por la riqueza mucho mayor que encontró allí. Esta dependencia obligó incluso a los monarcas ingleses absolutistas, como los Estuardo, a convocar Parlamentos y a cederles regularmente el poder simplemente para obtener los recursos necesarios para gobernar.
En segundo lugar, Inglaterra tenía un sistema de tribunales competitivo. Existían múltiples jurisdicciones, incluyendo los tribunales de derecho común y de equidad, los tribunales mercantiles y los tribunales de derecho canónico, cada uno de los cuales buscaba asuntos de los litigantes. Esta competencia fomentaba la independencia, dando a los litigantes una oportunidad más justa contra la Corona en los litigios que en muchos otros estados europeos. Además, la competencia entre los tribunales dio a los abogados la oportunidad de desarrollar tácticas que aportaran a sus clientes una mayor seguridad en sus derechos de propiedad. De hecho, los historiadores del derecho están de acuerdo en que el objetivo principal del derecho común medieval era el derecho de la tierra, lo que William Camden, un historiador del periodo Estuardo, resumió diciendo: “[La] declaración del meum y tuum [mío y tuyo] . . es el objeto mismo de las leyes de Inglaterra”.
El resultado de esta combinación fue la supremacía de la ley. El Parlamento, los tribunales y los abogados hacían retroceder regularmente los límites del poder real, ampliando la libertad al proteger los derechos de propiedad en la búsqueda de la resolución de conflictos privados. La necesidad de dinero de la monarquía obligó a los reyes y reinas de Inglaterra a aceptar repetidamente los límites de su poder. En ambos casos, dado que la tierra era la forma clave de riqueza, el resultado fue el fortalecimiento de los derechos de propiedad y la evolución constante hacia estamentos más altos.
La propiedad más alta y la forma en que la tierra americana llegó a ser poseída casi universalmente, era el derecho de propiedad. Incluía derechos que hoy damos por sentados, pero que fueron derechos ganados con mucho esfuerzo por los ingleses: la descendencia de la tierra al heredero sin reversión al estado, la tenencia perpetua, la completa libertad de transferencia por contrato o testamento, la capacidad de cambiar el uso de la propiedad, y la libertad de “incidentes inciertos”, haciendo que el estado del título se conozca en el momento de la transferencia. El resultado final fue, como ha escrito Jonathan Hughes, dar la vuelta a la concepción estadounidense de la propiedad “por dentro y por fuera”, haciendo que los derechos de propiedad fueran tan completos que la Quinta Enmienda ni siquiera se molestó en especificar el contenido de los derechos que garantizaba.
Por supuesto, los europeos no sólo aportaron justificaciones de derecho natural de los derechos de propiedad, sino también críticas filosóficas de los mismos. Tanto los colonos de Jamestown como los de Plymouth intentaron inicialmente tener la propiedad en común. En Jamestown, la tierra debía poseerse y gestionarse colectivamente y cada colono debía recibir una parte igual de la producción de la colonia, independientemente de su contribución. Dos tercios de los 104 colonos iniciales murieron de hambre y enfermedades antes del primer invierno y la población, después de dispararse con la llegada de cientos de nuevos colonos desde Inglaterra, se redujo a 60 después del invierno de 1609. Cuando el gobernador Thomas Dale visitó la colonia en 1611, encontró esqueletos vivos jugando a los bolos en las calles, mientras los campos estaban desatendidos. Después de que Dale convirtiera parcialmente las tierras comunales en extensiones individuales de tres acres en 1614, la productividad se multiplicó por siete. El resto de las tierras comunales se privatizó en 1617.
Del mismo modo, los colonos de Plymouth comenzaron en 1620 con tierras comunales y estaban a punto de morir de hambre cuando se privatizaron las tierras en 1623. Como señaló William Bradford, el cambio “hizo que todos los trabajadores fueran muy laboriosos, de modo que se plantó mucho más maíz del que se hubiera plantado de otro modo”. En conjunto, las teorías de los derechos naturales, las doctrinas legales y la experiencia práctica se combinaron para dar a los colonos norteamericanos un fuerte sentido del papel de los derechos de propiedad privada para asegurar su supervivencia y prosperidad.
Reclamaciones de propiedad en conflicto
El problema de establecer los derechos de propiedad en el Nuevo Mundo no sólo dependía de la relación entre el individuo y el monarca, sino también de la relación entre los monarcas. Cuando los europeos empezaron a explorar el continente, no tardaron en aparecer reclamaciones contrapuestas sobre la propiedad en América. No sólo las distintas tribus de nativos americanos reclamaban diferentes zonas (y a veces más de una reclamaba una zona concreta), sino que los monarcas europeos tenían reclamaciones conflictivas sobre diversos territorios. Los colonos europeos individuales también empezaron a hacer valer reclamaciones basadas tanto en el hecho de su asentamiento como en sus propios contratos con los pueblos nativos. Deseando evitar conflictos por los nuevos territorios, las potencias europeas llegaron a un acuerdo por el que se repartían gran parte de las Américas. España y Portugal negociaron un reparto del territorio (basado en una división del Papa Alejandro VI). En general, las potencias europeas reconocieron la regla del descubrimiento, que otorgaba a la potencia europea que encontrara primero una nueva tierra el derecho a determinar cómo adquirir el territorio de los habitantes nativos, ya fuera por conquista o por contrato. La aplicación de este principio variaba de un país a otro. En general, Gran Bretaña prohibía a los individuos hacer sus propios tratos con los pueblos nativos, mientras que Francia los permitía.
A pesar de la reivindicación de los derechos basados en el descubrimiento, los colonos británicos solían adquirir tierras por contrato. Por ejemplo, casi todo Massachusetts se adquirió por compra a las tribus locales. Las principales excepciones, Salem y Boston, eran zonas deshabitadas, ya que habían sido despobladas antes por las enfermedades que los colonos trajeron consigo sin saberlo. Aunque la corona británica se atribuía el derecho exclusivo de negociar la transferencia de los derechos sobre la tierra de los nativos americanos, muchos colonos pensaban lo contrario y regularmente llegaban a acuerdos individuales con diversas tribus para asegurarse tierras. Estos contratos dieron lugar a uno de los casos fundamentales del derecho agrario estadounidense, Johnson contra M’Intosh, una opinión del Tribunal Supremo de 1823 del presidente del Tribunal Supremo, John Marshall, que sigue siendo uno de los pilares de las clases de propiedad de las facultades de Derecho. Aunque, lamentablemente, Marshall se puso del lado del Estado en lugar del individuo en ese caso, el principio de las transacciones de tierras por iniciativa propia resultó difícil de erradicar y continuó siendo un medio para establecer los derechos de propiedad privada hasta bien entrado el siglo XIX, cuando la frontera se desplazó hacia el oeste.
Como se ha señalado, aunque los colonos europeos trajeron a América sus ideas sobre la propiedad, también se encontraron con algo nuevo: vastas extensiones de tierra fértil. Para adquirir una parcela, bastaba con dirigirse hacia el oeste más allá de los límites de los asentamientos, encontrar un lugar deseable, posiblemente contratar con una tribu local y luego construir una granja. En lugar de la escasez de Europa, América ofrecía abundancia. En 1800 un trabajador inglés tenía que gastar un tercio de sus ingresos para alquilar diez acres, mientras que un trabajador agrícola estadounidense podía alquilar la misma cantidad con sólo el 1% de sus ingresos.
Esta abundancia no era gratuita aunque no tuviera que cambiar de manos ningún dinero en efectivo. Los libros de derecho de la propiedad que se utilizan en el primer año de la facultad de derecho suelen comenzar con una cita del Segundo Tratado de John Locke – “En el principio todo el mundo era América”-, casi siempre como forma de introducir la cuestión de cómo se establecen inicialmente los derechos de propiedad. Sin embargo, el punto de Locke no era que América no tuviera dueño, sino que el valor de la propiedad dependía de que hubiera un medio de almacenar valor para fomentar el comercio. En un mundo sin dinero, se preguntaba, ¿qué valor tendría incluso la mejor tierra? “¿Qué valor tendría para un hombre diez mil o cien mil acres de tierra excelente, ya cultivada y bien provista de ganado, en el centro del interior de América, donde no tiene esperanzas de comerciar con otras partes del mundo, para obtener dinero por la venta del producto? No valdría la pena encerrarlo, y tendríamos que verle entregar de nuevo al común salvaje de la naturaleza, todo lo que fuera más de lo que le proporcionaría las comodidades de la vida que allí se puede tener para él y su familia”.
Sólo entonces dijo Locke: “Así, en el principio, todo el mundo era América, y más de lo que es ahora; porque no se conocía en ninguna parte algo como el dinero. Averigua algo que tenga el uso y el valor del dinero entre sus vecinos, y verás que el mismo hombre empezará en seguida a aumentar sus posesiones”.
La comprensión de Locke de las sociedades nativas norteamericanas era cuestionable, ya que, como se ha señalado anteriormente, hay muchas pruebas de que los indios tenían sistemas de propiedad y medidas de valor bien desarrollados. Sin embargo, su argumento central de que la propiedad sólo era valiosa en la medida en que estuviera integrada en una economía de mercado, en la que los bienes producidos en ella pudieran intercambiarse por otros bienes, es fundamental para entender el papel de la propiedad en la economía.
El impacto económico de la seguridad de los derechos de propiedad se produce porque la propiedad hace posible las transacciones de suma positiva entre los individuos. Aquellos que poseen una propiedad contratarán la mano de obra de aquellos que no la poseen, enriqueciendo a ambas partes a través del comercio. Del mismo modo, alguien con una propiedad apta para el cultivo de manzanas intercambiará con otro cuya propiedad es apta para el cultivo de maíz y es probable que lo haga en la propiedad de una tercera persona que está situada en un cruce conveniente entre el manzanar y el maizal.
La abundancia de tierras en Estados Unidos también ofrecía un importante límite al poder del gobierno. Los activos fijos, como la tierra, han sido tradicionalmente vulnerables a la expropiación y a los impuestos confiscatorios porque es difícil para sus propietarios escapar de las garras del Estado. En la América colonial, los impuestos excesivos podían evadirse fácilmente trasladándose al oeste. Dado que los propietarios podían desplazarse con mayor facilidad que en Europa, los gobiernos estadounidenses veían limitada su capacidad para gravar los impuestos.
La inmensidad de América también ofrecía enormes oportunidades para la especulación de la tierra. En Our Enemy, The State (Nuestro enemigo, el Estado), el escritor libertario Albert Jay Nock escribió que “la especulación con la tierra puede considerarse la primera industria importante establecida en la América colonial”. Aunque la especulación puede cumplir una función empresarial, recompensando a los que ven posibilidades en la tierra no urbanizada, también puede convertirse con demasiada frecuencia en otro ejercicio de búsqueda de rentas políticas. Lamentablemente, en muchos casos, los especuladores de la tierra en el Nuevo Mundo pudieron recurrir a los gobiernos para obtener acceso a los recursos de la tierra o para ubicar valiosas instituciones estatales de manera que aumentara el valor de sus tierras.
La propiedad en la frontera
Los conceptos de propiedad y el derecho inglés sobrevivieron así a su trasplante a suelo norteamericano. De hecho, más que sobrevivir, prosperaron. A medida que los colonos se adentraban en nuevos territorios hacia el oeste, se enfrentaban al problema de establecer derechos de propiedad lejos de la “civilización”. Lo hicieron en repetidas ocasiones, expandiendo primero las colonias y finalmente los Estados Unidos hacia el oeste, como dijo Jonathan Hughes, cortando los asentamientos “en el desierto principalmente por los fronterizos motivados por el sector privado que hacían pequeñas granjas familiares adquiridas por compra o por homesteading“.
Después de la Revolución, el nuevo gobierno federal se enfrentó al problema de determinar cómo gobernar los territorios del oeste que los estados le habían cedido. Aunque hubo que esperar hasta después de la Guerra de 1812 para que se resolvieran finalmente todas las reclamaciones de tierras de Estados Unidos con Gran Bretaña, incluso antes de eso, el territorio estadounidense estaba avanzando gracias a la compra de Luisiana en 1803.
Jefferson ideó un sistema para las nuevas tierras, plasmado primero en la Ordenanza de 1784 y luego en la Ordenanza del Noroeste de 1787. La ordenanza no sólo creaba el mecanismo por el que los territorios podían convertirse en estados, sino que también garantizaba explícitamente los derechos de propiedad. Siguiendo la ley inglesa, la Ordenanza del Noroeste preveía la transferencia de tierras entre generaciones tanto por testamento como por contrato, con disposiciones que tenían en cuenta las dificultades fronterizas para registrar las escrituras con funcionarios lejanos. La Ordenanza también prometía “la mayor buena fe” hacia los indios, incluyendo dentro de ese término “que sus tierras y propiedades nunca les serán arrebatadas sin su consentimiento; y, en sus propiedades, derechos y libertad, nunca serán invadidos o perturbados, a menos que se trate de guerras justas y legítimas autorizadas por el Congreso. . . “.
Al igual que muchas otras aspiraciones de la nueva nación, las promesas de la Ordenanza del Noroeste de dar un trato justo a los nativos norteamericanos acabaron por no cumplirse y el reparto de tierras en el Territorio del Noroeste tuvo su parte de fraude y corrupción. Sin embargo, en última instancia, la combinación de las nociones europeas de derechos naturales, el derecho de propiedad inglés transformado y trasplantado, y las condiciones norteamericanas condujeron a la distribución de la tierra en manos privadas con títulos seguros, formando la base para la expansión de una sociedad libre hacia el oeste.
Cuando el moderno economista peruano Hernando de Soto se propuso descubrir por qué algunas naciones eran ricas y otras pobres, descubrió que los expertos legales y económicos que consultó no podían explicar satisfactoriamente el éxito de Occidente. Una de las razones, determinó, era lo que denominó las “lecciones perdidas de la historia de Estados Unidos”. Sin embargo, estas lecciones no son simplemente estadounidenses, sino lecciones universales de la historia. Lo que de Soto descubrió fue que los expertos no habían reconocido la importancia de la seguridad de los derechos de propiedad en el desarrollo de Estados Unidos y de Occidente en general. Por el contrario, creían erróneamente que la prosperidad surgía de la maraña de reglamentos y normas que existen hoy en día. Recuperar esas lecciones perdidas es importante si queremos evitar destruir inadvertidamente los cimientos de nuestra libertad y prosperidad. ¿Cuáles son entonces las lecciones de la experiencia colonial con los derechos de propiedad?
La primera es sencilla: la propiedad importa. La segunda es el poder de las ideas. Los derechos de propiedad derivados de la ley británica y de la filosofía de los derechos naturales se convirtieron con el tiempo en garantías de libertad más sólidas y eficaces. Primero en Gran Bretaña y luego en Estados Unidos, las ideas introducidas en la ley evolucionaron más allá de su alcance original y limitado. Aunque de forma gradual, esta expansión de los derechos de propiedad acabó produciendo una fuerza significativa para la libertad.
En tercer lugar, florecen las instituciones que facilitan las transacciones que suman positivamente. Estas instituciones producen sociedades pacíficas y prósperas, una combinación que no es casual. Los derechos de propiedad no establecen ninguna visión particular sobre el uso de la propiedad, dejando que los propietarios individuales lo determinen mediante transacciones voluntarias y reduciendo así el conflicto social por los recursos. A su vez, la propiedad individual crea un poderoso incentivo para los empresarios que, previendo un uso nuevo y más valioso para una parte de la propiedad, pueden comprarla y obtener la ganancia. El cambio se produce pacíficamente en tales circunstancias porque es un subproducto del comercio y no el resultado de la decisión de un autócrata. Que la paz y la prosperidad se derivan de la propiedad es la última lección, que muy pocos recuerdan hoy en día.
Publicado originalmente el (“1ero de enero de 2007″) en FEE.org.” Y una segunda versión 3 Julio 2022.
Andrew P. Morriss es titular de la cátedra de derecho D. Paul Jones, Jr. & Charlene A. Jones y profesor de negocios en la Universidad de Alabama.